De Wet Normering Topinkomens (“WNT”) is op 1 januari 2013 in werking getreden. De WNT bepaalt dat de beloning van topfunctionarissen van publieke en (in de wet bepaalde) semipublieke instellingen tot een maximum wordt genormeerd. Dit maximum bedraagt op dit moment 130% van een ministersalaris (de zogenaamde Balkenendenorm).
De regering heeft echter aangekondigd om deze norm te verlagen naar 100% van een ministersalaris. Voor enkele sectoren geldt een “gestaffelde” normering aan de hand van een, door de wet bepaalde, klassenindeling. Deze klassenindeling geldt onder meer voor de gezondheidszorg.
Naast maximering van de bezoldiging legt de WNT ook beperkingen op aan partijen voor wat betreft het (vooraf) overeenkomen van vertrekregelingen (ook wel de “gouden handdruk” genoemd). De WNT bepaalt dat de topfunctionaris en de werkgever geen ontslagvergoeding met elkaar overeenkomen wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst die meer bedraagt dan maximaal één jaarsalaris en in alle gevallen niet meer dan € 75.000 bruto. Deze beperking kan werkgever en topfunctionaris, die met elkaar in overleg zijn getreden over het vertrek van de topfunctionaris, danig voor de voeten lopen. Hieronder een vijftal aandachtspunten.
1. Omvang ontslagvergoeding exclusief wachtgeld uit hoofde van avv cao
Zoals gezegd, verbiedt de WNT het overeenkomen van een ontslagvergoeding die meer bedraagt dan € 75.000,– dan wel één jaarsalaris als dit minder is dan € 75.000. Dit maximum geldt naar rato van de omvang van het dienstverband. De duur van dat dienstverband heeft geen enkele invloed op de hoogte van de norm. Vanuit de alom bekende praktijk van de kantonrechtersformule – die in de A-factor de lengte van het dienstverband verdisconteert – komt dat ongewoon voor: de topfunctionaris die tien jaar voor de instelling heeft gewerkt heeft evenmin aanspraak op meer dan € 75.000 in vergelijking tot zijn medebestuurder die pas één jaar voor de instelling werkt.
De WNT bevat één belangrijke uitzondering. Uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband, die rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeien uit een algemeen verbindend verklaarde CAO, worden uitgezonderd bij het bepalen van de maximale ontslagvergoeding. Deze “bovenwettelijke suppletie- of wachtgeldregelingen” worden niet gerekend tot “uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband” zoals bedoeld in de WNT. Dat betekent wel dat niet algemeen verbindend verklaarde CAO’s en sociaal plannen, waarin bovenwettelijke suppletie- of wachtgeldregelingen zijn opgenomen, niet zijn uitgezonderd voor het bepalen van de maximale ontslagvergoeding. Eventuele vergoedingen, waarop een topfunctionarissen uit dien hoofde aanspraak kan maken, vallen dus direct onder de normering van de WNT en tellen mee bij het maximaal toegestane bedrag van € 75.000. De achtergrond van dit onderscheid ligt voor de hand: een algemeen verbindend verklaarde CAO krijgt die status op grond van een ministerieel besluit. De wetgever heeft hierop invloed. Dat is bij collectieve arbeidsovereenkomsten en sociale plannen wel anders. De afwijkingsmogelijkheid wordt bovendien beperkt tot algemeen verbindend verklaarde CAO’s om te voorkomen dat in vakverenigingen georganiseerde topfunctionarissen met werkgevers CAO’s afsluiten met het doel van de WNT-norm af te wijken.
Uit het voorgaande volgt dat het dus nogal een verschil maakt of een suppletie- of wachtgeldregeling in de CAO samen met andere bepalingen uit die CAO algemeen verbindend is verklaard. Wat nu te doen indien een nieuwe CAO is afgesloten, waarin een wachtgeldregeling is opgenomen, die nog niet algemeen verbindend is verklaard, terwijl met de topfunctionaris wordt gesproken over zijn ontslag? Partijen mogen de afvloeiingsregeling volgens de CAO toepassen, indien het te verwachten is dat de CAO algemeen verbindend wordt verklaard bijvoorbeeld omdat dat in het verleden ook steeds zo was. Bij twijfel is het voor de werkgever verstandig om een voorbehoud te maken richting de topfunctionaris met de inhoud dat de wachtgeldregeling alleen tot uitkering komt, indien deze als onderdeel van de CAO waarin de regeling is opgenomen algemeen verbindend is verklaard.
Wij vragen ons wel af of de uitzondering voor suppletie- en wachtgeldregelingen in algemeen verbindend verklaarde CAO’s in de praktijk veel topfunctionarissen ten voordeel zal strekken. Veel CAO’s zonderen bestuurders immers uit van de werkingssfeer. Zo valt de bestuurder/directeur niet onder de werkingssfeerbepaling van de CAO Ziekenhuizen en komt hij uit dien hoofde dus niet in aanmerking voor wachtgeld. Een vergelijkbare uitzondering wordt gemaakt voor de directeur/eindverantwoordelijke in de CAO VVT. En zo zouden werkingssfeerbepalingen in CAO’s tot de onwenselijke situatie kunnen leiden dat de bestuurder als lid van het hoogst uitvoerend orgaan van de instelling niet in aanmerking komt voor wachtgeld uit hoofde van de CAO, terwijl de niet-bestuurder die mede belast is met de dagelijkse leiding van de gehele instelling en daarom ook kwalificeert als topfunctionaris wel voor wachtgeld in aanmerking kan komen omdat hij wel onder de CAO valt. Beiden zijn topfunctionaris in de zin van de WNT, maar er bestaat een wereld van verschil waar het de toegestane arrangementen bij ontslag betreft.
De volgende vraag is of de bovenwettelijke werkloosheidsuitkering of het wachtgeld volledig los staat van de ontslagvergoeding. Met andere woorden, is het toegestaan dat partijen, naast de aanspraak op wachtgeld, de topfunctionaris de maximale ontslagvergoeding van € 75.000 wordt toegekend. De regering heeft in haar publicatie (Wat betekent de WNT voor u?) laten weten dat het niet de bedoeling is dat een ontslagvergoeding het karakter krijgt van een regeling of een recht bovenop een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. Totdat de rechtspraak anders bepaalt, zijn wij echter van mening dat de WNT die ruimte wel degelijk biedt.
2. Vrijstellen van werkzaamheden
Vaak wordt ons de vraag gesteld of de toegestane ontslagvergoeding niet materieel kan worden verhoogd door de topfunctionaris enige tijd vrijaf te geven (of te wel, door te kiezen voor een ontslagdatum verder in de toekomst). In dat geval moet onderscheid worden gemaakt tussen het opnemen van verlof, afwezigheid wegens ziekte en non-activiteit.
De WNT staat het niet toe om het ontslag van de topfunctionaris op een later tijdstip in te laten gaan dan het tijdstip waarop de topfunctionaris stopt met werken. Afspraken die inhouden dat de beloning wordt doorbetaald na de datum waarop de topfunctionaris ophoudt met werken, zijn dus niet toegestaan. “Thuis zitten” tegen betaling bij een aflopend dienstverband is dus niet mogelijk, tenzij er sprake is van ziekte of van het opnemen van verlofdagen. Het loon tijdens het opnemen van verlof wordt als onderdeel van de bezoldiging gezien en het is toegestaan het dienstverband te laten beëindigen nadat alle vakantiedagen zijn verbruikt. Uiteraard zal een plotselinge verhoging van het aantal verlofdagen, overeengekomen aan het einde van het dienstverband, de nodige vragen van de controlerend accountant (moeten) oproepen. Maar werkelijk verlof of ziekte, direct gevolgd door het einde van het dienstverband, is geen bezwaar voor de normering van de ontslagvergoeding.
De WNT staat het dus niet toe dat de topfunctionaris tijdens een non-actiefstelling, die aansluit op de datum van het einde dienstverband, feitelijk geen werkzaamheden meer verricht. Het dienstverband mag immers niet later eindigen dan het moment dat de werkzaamheden feitelijk eindigen. Ook het doorbetalen van de bezoldiging totdat de topfunctionaris de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt zonder dat hij zijn functie uitoefent en zonder dat hij vanwege ziekte zijn functie niet kan uitoefenen is op grond van de WNT verboden. Over de gehele periode van non-activiteit is de betaalde bezoldiging onverschuldigd betaald.
Betekent dat dus dat een vrijstelling van werk tijdens dienstverband waarna de topfunctionaris nog een korte periode feitelijk werkt voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband wel is toegestaan? Wij menen in beginsel van wel. De bezoldiging tijdens die non-actieve periode wordt niet als onderdeel van de ontslagvergoeding gezien of met het predicaat “onverschuldigd betaald” bedreigd. Immers, er is geen sprake van een overeenkomst om het dienstverband op een later tijdstip te beëindigen dan op het tijdstip waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt. In het voorbeeld zijn de taken immers nog niet geëindigd. Misbruik lijkt wel op de loer te liggen. Als deze periode van non-activiteit – een lang sabbatical gelegen direct voor de laatste feitelijke maanden van werken van de topfunctionaris – bijvoorbeeld dezelfde reden heeft als de beëindiging van het dienstverband en/of in hetzelfde arrangement is afgesproken, bestaat er een koppeling tussen sabbatical en ontslag. Dit heeft op zijn minst de schijn van een omzeiling van de maximaal toegestane ontslagvergoeding. Deze ontsnappingsmogelijkheid zou door de accountant moeten worden gesignaleerd en het loon over de non-actieve periode zou als onverschuldigd betaald moeten worden gekwalificeerd.
3. Eerbiedigende werking al overeengekomen vertrekregelingen
Afspraken over ontslagvergoedingen, die voor de inwerkingtreding van de WNT zijn overeengekomen, worden door de wet gedurende vier jaar gerespecteerd. Dat betekent dat een hoge ontslagvergoeding, die is overeengekomen voordat de WNT in werking is getreden, gedurende vier jaar daarna, dus na 1 januari 2013, gewoon mag worden uitbetaald. Er wordt aangesloten bij het tijdstip van inwerkingtreding van de WNT dan wel bij het tijdstip waarop de betrokken rechtspersoon of instelling (na 1 januari 2013) onder de werkingssfeer van de WNT wordt gebracht. Maar let wel, in tegenstelling tot het overgangsrecht voor de gewone bezoldiging geldt er voor ontslagvergoedingen geen afbouwperiode van drie jaar. Per 1 januari 2017 is het afgelopen en mag de eerder overeengekomen vertrekregeling niet meer worden uitgekeerd.
Ook winstdelingen, bonussen of andere vormen van variabele beloning, die overeen zijn gekomen tussen partijen voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WNT, zijn tot ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van de wet toegestaan. Ook daarvoor geldt geen afbouwperiode. Het (na 1 januari 2013) afspreken een (nieuwe) bonus uit te keren tijdens de loop van de arbeidsovereenkomst maar wel al in het zicht van de haven, is, wij zouden bijna zeggen vanzelfsprekend, geen mogelijkheid om alsnog een additionele beëindigingsvergoeding uit te keren nu de WNT dat soort variabel loon simpelweg in zijn geheel verbiedt.
4. WNT en ontslagvergoeding vastgesteld door de rechter
De WNT bepaalt dat de door partijen overeen te komen vergoeding niet meer mag bedragen dan € 75.000. De WNT laat echter de mogelijkheid open dat door de rechter een hogere vergoeding wordt vastgesteld. Hoewel rechters dus niet gebonden zijn aan de WNT, blijkt inmiddels uit de (lagere) rechtspraak duidelijk dat rechters de WNT wel degelijk betrekken bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding in ontslagprocedures. Gelet op de doelstelling van de wet, het normeren van beloningen in organisaties in de (semi)publieke sector die geheel of gedeeltelijk worden gefinancierd met overheidsgeld, achten zij de WNT wel een factor van belang en wegen zij de wet vaak mee bij het bepalen van de ontslagvergoeding.
Maar hoe gebeurt dat dan? Wij zien in de eerste plaats dat rechters de WNT meewegen om te voorkomen dat partijen via de rechter onder de werking van de wet uitkomen. Duidelijk blijkt wel dat de zogenoemde pro forma procedure (een vooraf geregelde ontslagvergoeding met daaraan gekoppeld een geregisseerde ontbindingsprocedure doordat partijen hun stellingen bij de rechter vooraf op elkaar afstemmen) niet op medewerking van rechters kan rekenen. En dat is begrijpelijk: een geregelde zaak aan de rechter voorleggen met als enkel doel de WNT normering te omzeilen moet niet mogelijk zijn.
Verder zijn nog de volgende richtingen in de rechtspraak van rechters te ontdekken. Sommige rechters proberen de WNT-norm in te passen in de kantonrechtersformule. Zij berekenen eerst als voorheen via die rekenformule de vergoeding en passen daarop vervolgens een flinke korting toe om uit te komen op de maximale som van € 75.000. Wij voelen meer voor een andere groep rechters die uitgaat van de WNT-norm en het maximale bedrag van € 75.000 voldoende achten voor de lengte van het dienstverband. Het is dan de eventuele verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever die wordt uitgedrukt door een bedrag bovenop de norm toe te kennen. Wij achten het verdedigbaar dat alleen in die gevallen sprake mag zijn van een zogenoemde kop op het WNT-maximum.
Naar verwachting zal binnenkort de Wet Werk en Zekerheid in werking treden. Deze wet introduceert de transitievergoeding in het Nederlandse ontslagrecht. Let u op: de transitievergoeding kent dezelfde norm van € 75.000 maar staat één jaarsalaris toe als dit hoger is dan dit bedrag. Voor de WNT is € 75.000 het maximum. Althans, indien de rechter niet afwijkt. In het nieuwe ontslagrecht komt ook de billijkheidsvergoeding aan de orde, toegekend door de rechter indien de werkgever zich in ernstige mate verwijtbaar gedraagt. Het gaat dan om zeer uitzonderlijke gevallen.
Er zijn door de wetgever nog geen overwegingen gewijd aan de samenloop van de op basis van de WNT toegestane ontslagvergoeding en de transitievergoeding respectievelijk billijkheidsvergoeding. Het is onze verwachting dat de transitievergoeding “meedoet” in de normering van de WNT. Partijen zullen de transitievergoeding bij een beëindiging bij wederzijds goedvinden als vertrekpunt zien en meetellen als onderdeel van het maximum van € 75.000. De billijkheidsvergoeding kan zonder probleem worden toegekend door de rechter in gevallen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, en verdraagt zich dus met de mogelijkheid die de WNT de rechter biedt van het maximum van € 75.000 af te wijken.
5. Wijziging functie topfunctionaris: aanblijven als adviseur
De mogelijkheid bestaat om, bij wijze van minnelijke regeling, overeen te komen dat een topfunctionaris aanblijft maar dat zijn positie zodanig wijzigt dat hij niet meer kwalificeert als topfunctionaris in de zin van de WNT. Daarvoor zal nodig zijn dat hij niet langer deel uitmaakt van het hoogst uitvoerend orgaan, niet meer belast is met de dagelijkse leiding van de organisatie, niet meer kwalificeert als hoogste ondergeschikte of lid van de groep van hoogste ondergeschikten met verantwoordelijkheid voor de gehele organisatie én aantoonbaar andere werkzaamheden krijgt toebedeeld.
In de recent verschenen Beleidsregels WNT is deze mogelijkheid uitdrukkelijk besproken. Daarin wordt aangegeven dat, indien de functie van de topfunctionaris eindigt maar het dienstverband niet wordt beëindigd, de gewezen topfunctionaris met behoud van salaris kan aanblijven mits daar aantoonbaar werk tegenover staat. Het salaris van de ex-topfunctionaris dient in het vervolg wel als “gewezen” topfunctionaris openbaar gemaakt te worden. Op deze wijze kunnen met een – eventueel ruim – betaalde (maar in intensiteit beperkte) adviseursfunctie de gevolgen van ontslag uit de topfunctionarispositie iets draaglijker worden gemaakt. Mogelijk is een gewezen topfunctionaris nog enige tijd (bijvoorbeeld tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd) in dienst te houden door hem bijvoorbeeld te belasten met wetenschappelijk onderzoek of advies aan de Raad van Bestuur of de Raad van Toezicht van de instelling waarvan hij eerder topfunctionaris was. Beloning in afwijking van de WNT is dan mogelijk. Het gevolg is wel dat de bezoldiging van de betrokkene als gewezen topfunctionaris dient te worden gepubliceerd in de jaarstukken van de instelling.
Martijn van de Mortel
Jolanda Krijgsman
Nysingh advocaten – notarissen
