Al jaren roept ‘de politiek’ (minister en vooral de Kamer) dat er iets gedaan moet worden aan de toenemende fusies in de zorgsector.
In de Kamerbief van 7 juli 2016 over het beleidskader van de ACM voor de zorgsector, komt weer naar voren dat de minister zich zorgen maakt over de sterke posities van met name ziekenhuizen, GGZ-instellingen en thuiszorginstellingen. Ook regiomaatschappen worden genoemd.
Onevenwichtigheden in machtsverhoudingen zouden risico’s voor de keuzevrijheid van patiënten meebrengen en zetten de betaalbaarheid onder druk. De minister acht deze risico’s onwenselijk. De ACM moet beleid maken om met name grote machtsconcentraties door fusies van zorginstellingen te voorkomen.
Scherp toezicht
Volgens de minister blijkt uit onderzoeken dat vooral in de tweedelijnszorg zorginstellingen door fusies een positie hebben waar een verzekeraar of patiënt niet omheen kan. Om te voorkomen dat door verdere fusies machtsposities ontstaan, zou scherp markt- en mededingingstoezicht noodzakelijk zijn.
Dat scherpe toezicht moet van de ACM komen, waarvoor de capaciteit van de ACM voor haar taken in de zorgsector wordt uitgebreid en de taken van de NZa op het gebied van de zorgspecifieke fusietoets en het amm-instrument (aanmerkelijke marktmacht) naar de ACM worden overgeheveld (het wetsvoorstel hierover is in behandeling).
De minister geeft aan dat zij specifieke aandachtspunten aan de ACM heeft meegegeven over het toezicht op samenwerking, op fusies en op machtsposities.
Samenwerking
De minister verzoekt de ACM zoveel mogelijk vooraf duidelijkheid te verschaffen over haar toezicht, zodat zorginstellingen zelf vooraf kunnen beoordelen of een samenwerking is toegestaan. De minister constateert dat de ACM hier in de praktijk ook aandacht voor heeft en geeft daar twee voorbeelden van.
Ten eerste het document waarin de ACM de uitgangspunten van haar toezicht op zorgaanbieders in de eerste lijn uiteenzet. Wij gaven in andere publicaties al aan dat het opmerkelijk is dat de wijze waarop de ACM toezicht uitoefent in de eerste lijn (als zorgverzekeraar en patiënten met een samenwerking instemmen zal de ACM niet snel ingrijpen en bij een problematische samenwerking volgt niet direct een boete) niet ook van toepassing is in de tweede lijn. De reden van samenwerking in de eerste en tweede lijn is immers dezelfde: verbeteren van de kwaliteit.
Ten tweede het document van de ACM over samenwerking op het gebied van gezamenlijke inkoop. Van samenwerking op dat vlak was over het algemeen al helder onder welke omstandigheden die mogelijk is.
Juist voor andere vormen van samenwerking (bijvoorbeeld lateralisatie) ontbreekt de nodige openbare guidance. Met name over hoe je in de praktijk volgens de ACM voldoende hebt onderbouwd wat de voordelen van een samenwerking zijn en of er voldoende concurrentie overblijft. De ACM zou meer openbare informele zienswijzen kunnen geven in concrete zaken die aan haar worden voorgelegd. Dat maakt het gemakkelijker voor zorginstellingen om van een voorgenomen samenwerking vast te stellen of die toelaatbaar is of niet.
Fusies
De minister vindt kennelijk dat er meer fusies moeten worden tegen gehouden en dat er op dit punt het nodige misgaat, getuige haar opmerking “Hierop is, naar mijn mening, onvoldoende zicht op, onvoldoende kennis van, onvoldoende aandacht voor en misschien ook onvoldoende instrumentarium voor de ACM.” Wij merken in de praktijk niet dat de ACM onvoldoende berekend is op haar taak in het fusietoezicht.
Wij constateren dat de Mededingingswet een voldoende basis biedt om fusies die tot machtsposities leiden, tegen te houden. De ACM heeft hier zelf in 2015 ook op gewezen in een position paper: “Het kabinet spreekt in zijn brief bijvoorbeeld over het aanpakken van ‘fusiedrift’. Uit de uitvoeringspraktijk van zowel ACM als NZa volgt dat er in de zorgsector vanuit mededingingsoptiek maar in een beperkt aantal gevallen een aantoonbare noodzaak (marktmacht) is geweest tot ingrijpen.”
Bij een fusie toetst de ACM al of er voldoende concurrentie – en dus voldoende keuzevrijheid voor cliënten en patiënten – overblijft. Blijft er onvoldoende concurrentie over dan kan de ACM de fusie tegenhouden. Die indringende toets zien wij ook in de fusiemeldingen die wij begeleiden.
Machtsposities
De ACM kan nu al (achteraf) optreden tegen misbruik van een machtspositie. Met het amm-instrument kan de ACM ook vooraf optreden door verplichtingen op te leggen. De minister vraagt zich af waarom het amm-instrumentarium niet of nauwelijks is ingezet. De NZa, die tot op heden over het amm-instrument beschikt, heeft de nodige verzoeken ontvangen om op te treden op grond van het amm-instrument. Die klachten betroffen juist veelal zorgverzekeraars, maar de NZa zag geen noodzaak om hun verplichtingen op te leggen. Aan zorgaanbieders zijn in enkele gevallen verplichtingen opgelegd. Dat het amm-instrument niet vaker is ingezet tegen zorgaanbieders is simpelweg te verklaren door de omstandigheid dat de macht van bepaalde zorgaanbieders blijkbaar niet zo groot is als wordt gedacht en dat een sterke positie niet gelijk staat aan amm/machtspositie.
Keuzes maken
Als het gaat om fusies tussen zorginstellingen moet de politiek keuzes gaan maken: of specifiekere wetgeving maken of de ACM haar werk laten doen. Het is te gemakkelijk om te zeggen dat de ACM strikter zou moeten toetsen en fusies moet tegenhouden. Binnen het kader van de Mededingingswet wordt die toets al gedaan en zoals gezegd kan de ACM fusies die concurrentieproblemen opleveren blokkeren. Blijkbaar brengt de Mededingingswet niet dat wat de politiek wil. Anders gezegd: er moet maar eens worden uitgesproken dat een markt in de zorg kennelijk niet is wat men wil, maar dat men vanuit Den Haag de regie wil blijven voeren.
Ekram Belhadj en Cees Dekker
Nysingh Advocaten
