Aanbestedingen in het sociaal domein staan al langere tijd in de belangstelling. Zo deed de toenmalige Rotterdamse wethouder De Jonge in mei 2017 via de NRC de oproep aan het nieuw te vormen kabinet om het sociaal domein uit te zonderen van de Europese aanbestedingsplicht. Hij merkte op dat daarvoor een wetswijziging nodig is, maar dat het niets kost. Inmiddels is hij minister en wordt hij op zijn wenken bediend.
Eind februari 2018 presenteerden GroenLinks-leider Jesse Klaver en zorgwoordvoerster Corinne Ellemeet een initiatiefwet tegen marktwerking in de zorg. Deze moet ervoor zorgen dat gemeenten niet langer verplicht zijn om zorg Europees aan te besteden. In de memorie van toelichting wordt geconcludeerd dat verplichte aanbestedingen de zorg in Nederland géén goed hebben gedaan: er ontstaat een race to the bottom, waarin zo laag mogelijke tarieven worden nagejaagd.
Publiciteitsstunt
Voor zover mij bekend is de initiatiefwet nog niet officieel ingediend. Dat lijkt mij ook niet erg zinvol. De Europese aanbestedingsregels kunnen niet zomaar via een Nederlandse wet opzij worden geschoven. Het gevoel bekruipt me dan ook dat het vooral om een publiciteitsstunt van GroenLinks gaat.
Wat de criticasters van de aanbestedingsregels verder uit het oog verliezen, is dat van een onverkorte aanbestedingsplicht géén sprake is en dat die regels de door hen gesignaleerde onwenselijke situatie juist kunnen helpen tegen te gaan.
Genuanceerd
Is (Europees) aanbesteden werkelijk verplicht? Het antwoord op deze vraag ligt genuanceerd. De Jeugdwet en de Wmo 2015 verplichten niet om aan te besteden. Gemeenten mogen een en ander ook in eigen beheer organiseren. Maar als zij besluiten om zorg in te kopen, dan komt een aanbestedingsplicht al snel in beeld. Dit vanwege de Europese aanbestedingsrichtlijnen die via de Aanbestedingswet 2012 zijn geïmplementeerd: overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten met een waarde van meer dan 750.000 euro moeten Europees worden aangekondigd en volgens een non-discriminatoire, transparante procedure in de markt worden gezet. Opdrachten onder die drempel kunnen overigens ook niet zomaar één op één worden gegund. Daarvoor gelden nationale basisregels.
Aan een aanbestedingsplicht kan slechts worden ontkomen, wanneer een beroep kan worden gedaan op een uitzondering. Of wanneer wordt gekozen voor het subsidie-instrument. Dit laatste blijkt in de praktijk een vooral theoretische optie. Gemeenten willen zorgverlening van een bepaalde kwaliteit juridisch kunnen afdwingen en sturen. Bruikbaar(der) voor het sociaal domein lijkt daarom een uitzondering die in recente Europese rechtspraak is ontwikkeld.
Open house-uitzondering
In 2016 oordeelde het Europees Hof van Justitie in de Dr. Falk-zaak dat een open systeem van afspraken over de levering van geneesmiddelen géén aanbestedingsplichtige opdracht is. De aanbestedende dienst maakte namelijk géén keuze tussen de geïnteresseerde ondernemers: met iedereen die aan bepaalde kwaliteitscriteria voldeed werd een overeenkomst gesloten, waarvan de voorwaarden vooraf waren vastgesteld en niet onderhandelbaar waren.
In de Tirkkonen-zaak van 1 maart jl. wordt deze open house-uitzondering verruimd. De Finse Staat plaatste een oproep tot inschrijving met geschiktheidseisen waaraan de te contracteren landbouwadviseurs moesten voldoen. Bovendien werden zij onderworpen aan een examen. Adviseurs die aan de geschiktheidseisen voldeden en die het examen met goed gevolg aflegden, kregen een raamovereenkomst gegund. Gunningscriteria ontbraken, de uiteindelijke keuze voor een bepaalde gecontracteerde adviseur werd gemaakt door de landbouwers. Een verschil met de Dr. Falk-zaak was dat een tussentijdse toetredingsmogelijkheid ontbrak. Het hof herhaalt zijn overwegingen uit die zaak en oordeelt dat dit Finse landbouwadviseringssysteem géén aanbestedingsplichtige opdracht is. Dat een tussentijdse toetredingsmogelijkheid ontbreekt, wordt irrelevant geacht.
Het Hof van Justitie stelt duidelijke grenzen aan het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsregels. De open house-uitzondering biedt een bruikbaar alternatief voor aanbesteden in het sociaal domein. Op dit moment worden namelijk al “open house-achtige” inkoopmethoden gebruikt (bestuurlijk aanbesteden, Zeeuws model), die dienovereenkomstig kunnen worden ingericht. Politici die stellen dat Europees aanbesteden in het sociaal domein verplicht is en om een wetswijziging roepen, lijken dat over het hoofd te zien.
De open house-uitzondering is echter niet zaligmakend. Wanneer zorgaanbieders uit andere lidstaten geïnteresseerd zijn in de zorgverlening, dan moet op grond van het Europees Verdrag nog steeds een transparante en non-discriminatoire procedure worden gevoerd. Verder is voorstelbaar dat gemeenten in bepaalde situaties juist wél gunningscriteria willen hanteren, zodat de kwaliteit van de dienstverlening kan worden beoordeeld en een afgewogen keuze kan worden gemaakt. Daartoe zijn cliënten lang niet altijd in staat. Bovendien vergt een groot aantal gecontracteerde zorgaanbieders het nodige contractmanagement.
Tot slot moet worden bedacht dat de Aanbestedingswet 2012 zorgaanbieders concrete aanvullende munitie verschaft om onredelijke (contract)voorwaarden aan de kaak te stellen (denk aan de Gids Proportionaliteit) en zo een race tot he bottom tegen te gaan. Die munitie ontbreekt als het aanbestedingsrecht niet van toepassing is. Zo bezien zijn de aanbestedingsregels dus helemaal zo gek nog niet!
Aanbestedingsadvocaat bij Nysingh advocaten – notarissen N.V.
