Zorgverzekeraars willen ziekenhuizen en ggz-instellingen al jaren een doorleverplicht opleggen (nieuwe cliënten behandelen, ook al is het vergoedingenplafond bereikt) en dwingen deze vaak door hun onderhandelingsmacht af. Ten onrechte. Daar is echter iets aan te doen.
In mijn vorige blog over de doorleverplicht beargumenteerde ik waarom het uitgangspunt niet deugt. Een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag steunt deze gedachte. Op 5 oktober bepaalde de voorzieningenrechter van de rechtbank op vordering van een aantal jeugdhulpinstellingen namelijk, dat de gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem de aanbesteding voor jeugdhulp voor de contracten per 1 januari 2017 moesten overdoen omdat een doorleverplicht in de inkoopvoorwaarden disproportioneel was.
Hoewel de uitspraak uit het domein van de Jeugdwet en Wmo niet zonder meer is toe te passen op de zorginkoopverhoudingen van ziekenhuizen en bijvoorbeeld Ggz-instellingen tegenover zorgverzekeraars is het kernpunt, dat het afwentelen van het risico van de omvang van de zorg door de opdrachtgever (daar de gemeenten, hier de zorgverzekeraars) op de zorgaanbieders disproportioneel en daarmee onrechtmatig zijn kan.
Aanbestedingswet 2012
Een belangrijk verschil van de jeugdzorg en maatschappelijke ondersteuning ten opzichte van de zorg is, dat de Aanbestedingswet 2012 niet op de zorginkoop door ziekenhuizen van toepassing is. Deze Aanbestedingswet legt op de ‘aanbestedende dienst’ – zoals de gemeenten zijn – allerlei verplichtingen om een eerlijke en faire aanbesteding te verzekeren. Het raamwerk is voor beide domeinen daardoor niet gelijk, want de Aanbestedingswet geldt nog niet direct voor zorgverzekeraars. Het principe van de disproportionaliteit van een leverplicht in combinatie met een vergoedingsplafond is wel vergelijkbaar. Waar ging het om?
Stapeling van risico’s bij hulpverlener
Door de Aanbestedingswet geldt ook de Gids Proportionaliteit, die – zoals de titel verraadt – de normen van de aanbesteding richting de evenwichtigheid uitwerkt. Eisen, voorwaarden en criteria die in de aanbesteding aan de wederpartij worden gesteld, moeten daarom in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Dat was bij aanbesteding door Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem niet meer het geval. De gemeenten legden het financiële risico van overschrijdingen van het vergoedingsplafond bij de jeugdhulpinstellingen, terwijl zij tegelijkertijd voor de jeugdzorg een acceptatieplicht opgelegd kregen en de wachtlijsten niet mochten laten oplopen. Kortom het risico voor het zorgvolume werd op hen afgewenteld, zoals ook bij een kale doorleverplicht het geval is.
Disproportioneel
Het waren verder de omstandigheden die de afwenteling disproportioneel maakten, namelijk dat de gemeenten tevoren geen goede informatie beschikbaar stelden over de aard en omvang van de te verlenen zorg. De inschrijvers moesten daarom de gok maar wagen. Voor het vergoedingsplafond bij een onbegrensde zorgtaak was er maar een zeer beperkt ‘veiligheidsventiel’. De gemeenten waren niet gehouden bij knelpunten in te springen. De opdracht was verder nuchter beschouwd financieel zelfs niet haalbaar. Deze aansprakelijkheidsregeling is wel zeer afwijkend van de normale contractuele verhoudingen zoals die in het Burgerlijk Wetboek zijn neergelegd, zo merkte ook de voorzieningenrechter op.
Elk risico heeft zijn prijs
Wanneer nu de zorgverzekeraars een doorleverplicht uitonderhandelen met een tegenprestatie voor de zorgaanbieder, is mogelijk dat de verhouding tussen beide proportioneel is. Als uitgangspunt is een doorleverplicht in strijd met de Zorgverzekeringswet, want de doorleverplicht is er wettelijk alleen als onbeperkte ‘zorgplicht’ voor de zorgverzekeraars (art. 11 Zvw). Met de uitspraak van de Rechtbank Den Haag in de hand kan ook betoogd worden dat de automatische doorleverplicht ‘disproportioneel’ is. Wij noemen dat de ‘reflexwerking’ van in de wet geregelde gevallen (hier in de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit) naar aangrenzende gebieden. En dat is de zorginkoop door zorgverzekeraars wel.
Wie kan aan risico beheersing doen?
De rechter hechtte belang aan het uitgangspunt van de Gids Proportionaliteit, dat proportioneel is, dat het risico zoveel mogelijk blijft bij wie het kan beheersen. Wie kan het zorgvolume beheersen? Zorgverzekeraar of zorgaanbieder? Misschien geen van beide, want de omvang van de verzekerde aanspraken liggen niet in macht van de verzekeraar, maar in de wet. De zorgaanbieder is daartegenover uiteindelijk ook niet verantwoordelijk voor de ziekten die hij behandelen moet. Op de zorgverzekeraar rust echter de taak om zijn schadelast goed in te schatten en daarop de premie af te stemmen. Dat mag hij niet doen door zijn schadelast te beperken door de rest af te wentelen op de zorgaanbieders, maar moet dat doen door een reële inschatting van wat de verzekerde zorg kost. Het financiële risico van het zorgvolume kan hij dus wel degelijk beheersen. In de lijn van Rechtbank Den Haag ligt dan de overweging, dat het disproportioneel is het risico op de zorgaanbieder af te wentelen.
Hopelijk heeft de automatische doorleverplicht door uitspraken als deze spoedig zijn langste tijd gehad.
Partner Nysingh Advocaten
