Ook als farmaceutische bedrijven een patent hebben op een geneesmiddel, dan kan met het mededingingsrecht worden ingegrepen op een te hoge prijs. Dit schrijven Chris Fonteijn, Ilan Akker en Wolf Sauter in een wetenschappelijke publicatie. Zij zijn werkzaam bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM) en hebben het artikel geschreven op persoonlijke titel.
De drie auteurs zijn niet de minsten: Fonteijn is bestuursvoorzitter van de ACM, Ilan Akker is senior inspecteur taskforce zorg en Wolf Sauter is mededingingsdeskundige. Samen hebben zij zich gebogen over de rol van het mededingingsrecht bij de aanpak van te dure geneesmiddelen, voor een nog te verschijnen boek over mededingingsrecht en intellectueel eigendomsrecht.
Innovatieve geneesmiddelen hebben een buitengewone bescherming omdat de werkzame stoffen heel specifiek omschreven zijn en veelal gericht zijn op één of een beperkt aantal aandoeningen. Het kan heel lang duren voordat de concurrentie een middel heeft gevonden met dezelfde biologische werking. Bovendien staat het leven zelf, of de kwaliteit daarvan, op het spel. Dit maakt dat soms excessieve prijzen kunnen worden gevraagd.
Volgens de auteurs kan het Europese mededingingsrecht handvatten bieden om te hoge prijzen aan te pakken, maar dat mag dan weer niet het onderliggende economische doel van de patentwetgeving ondermijnen: het behouden van innovatieprikkels zodat fabrikanten kunnen verdienen aan hun uitvinding. Volgens een oude uitspraak van een rechter overtreedt een bedrijf nog geen mededingingsregels door het hebben van een patent op zichzelf. Dit is wél het geval als de fabrikant misbruik maakt van zijn dominante marktpositie.
Goedkope alternatieven
Een voorbeeld van overtreding van de mededingingsregels is als de houder van een binnenkort aflopend patent een fabrikant die een goedkoop alternatief zou kunnen maken, betaalt om daar voorlopig vanaf te zien. De Europese Commissie heeft in 2013 gezegd dat dit wel degelijk een overtreding kan zijn onder de EU-mededingingsregels. De consument moet immers langer wachten op goedkope alternatieven.
Een ander voorbeeld betreft het tegenhouden van de toetreding van goedkoop geproduceerde geneesmiddelen bij afloop van een patent. Door een geneesmiddel iets aan te passen, daar patent op aan te vragen en vervolgens de toelatingsregistratie van het oorspronkelijke geneesmiddel te laten schrappen, maakt de patenthouder het extra moeilijk om te starten met goedkoop geproduceerde varianten. Die moeten dan de lange en kostbare toelatingsprocedure door om alsnog op de markt te komen.
Als derde voorbeeld noemen Fonteijn, Akker en Sauter misbruik van een dominante marktpositie door het gebruiken van prijstrucs. Zo kan een farmaceut zeer lage prijzen vragen voor een middel in ziekenhuizen en juist hoge prijzen daarbuiten. Zo kan een farmaceut mogelijk voorkomen dat andere medicijnen binnen de ziekenhuizen worden voorgeschreven. Door juist hogere prijzen te vragen buiten het ziekenhuis zou een farmaceut eventueel verlies kunnen terugverdienen.
Excessief en onbillijk
De auteurs buigen zich over de vraag wat ‘excessief’ en ‘onbillijk’ is als het gaat om prijzen voor geneesmiddelen. Als vuistregel hanteren zij: de prijs is mogelijk excessief als het verschil tussen de kosten en de prijs onredelijk groot is. Dan kan een mededingingsautoriteit optreden. Een patent doet hier volgens hen niets aan af. Verder beargumenteren zij dat er boven een bepaalde prijs zelfs sprake is van “maatschappelijk gezien negatieve effecten op de mate van innovatie”.
De aanpak met mededingingsrecht vereist volgens hen wel voorzichtigheid. De hoge prijzen zijn immers ook een prikkel om te investeren in medicijnen die anders niemand wil maken, en wellicht ook om een alternatief medicijn te bedenken. De ontwikkeling van een medicijn kan bovendien mislukken. Met deze zaken moet een mededingingsautoriteit rekening houden alvorens in de prijs in te grijpen met mededingingsrecht.
