Wet Werk en Zekerheid: het einde van nul-urencontracten in de zorg?

Nadat het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in ongekend hoog tempo door de Tweede Kamer is geloodst, heeft de Tweede Kamer het op 18 februari 2014 aangenomen. Op 8 april 2014 was het zogenoemde voorbereidend onderzoek in de Eerste Kamer.

De beoogde ingangsdatum voor de delen van het wetsvoorstel die dienen “ter nadere bescherming van mensen met een flexibele arbeidsovereenkomst” is 1 juli 2014.

Intussen werpt het wetsvoorstel zijn schaduw vooruit als het gaat om nul-urencontracten in de zorg. Hardnekkige geruchten doen de ronde dat nul-urencontracten in de WWZ helemaal worden verboden. Vooruitlopend op de wet heeft de Branchegroep Thuiszorg Nederland (BTN) zelfs al een akkoord met de vakbonden gesloten waarin nul-urencontracten worden verboden “zoals bedoeld in de Wet Werk en Zekerheid”[1] 

In mijn praktijk merk ik dat ook cliënten veronderstellen dat nul-urencontracten worden verboden. Maar wat zijn nu daadwerkelijk de gevolgen van de nieuwe wetgeving voor (het gebruik van) nul-urencontracten? 

Wat is een nul-urencontract?

In de praktijk wordt een nul-urencontract (ook wel: oproepcontract) gezien als een contract waarbij de werkgever de werknemer oproept als er werkzaamheden voor de werknemer zijn. Voor de uren dat de werknemer werkt, krijgt hij loon betaald. Voor de uren dat de werknemer niet werkt, wordt hij in de praktijk niet betaald. Maar hoe zit het juridisch met het recht op loondoorbetaling van een werknemer met een nul-urencontract?

Loonuitsluitingsbeding in huidige wet

Normaal gesproken moet een werkgever aan de werknemer zijn loon (door)betalen als de werknemer zijn werk niet kan doen om redenen die in de risicosfeer van de werkgever liggen. Bij een nul-urencontract betekent dat dat de werkgever loon moet betalen aan de oproepkracht die hij ten onrechte niet (meer) oproept en aan de oproepkracht die hij heeft opgeroepen om werkzaamheden te verrichten als die werkzaamheden er vervolgens (toch) niet blijken te zijn.

Op basis van de huidige wet (artikel 7:628 lid 5 BW) kan de werkgever in de arbeidsovereenkomst een zogenoemd loonuitsluitingsbeding opnemen. Als in een oproepcontract/nul-urencontract een loonuitsluitingsbeding staat, heeft de oproepkracht geen aanspraak op doorbetaling van loon als hij niet wordt opgeroepen of wanneer hij wel is opgeroepen, maar het werk er bijvoorbeeld toch niet blijkt te zijn. Een loonuitsluitingsbeding kan in beginsel voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst worden overeengekomen. Op grond van de huidige wet (artikel 7:628 lid 7 BW) kan de periode van zes maanden bij CAO onbeperkt worden verlengd.

Let wel: wanneer geen loonuitsluitingsbeding is overeengekomen, of wanneer de periode waarvoor het loonuitsluitingsbeding gold, is verstreken kan de oproepkracht (onder de huidige wet ook al!) aanspraak maken op doorbetaling van loon over de uren waarvoor hij ten onrechte niet is opgeroepen. Dan moet op basis van het zogenoemde rechtsvermoeden arbeidsomvang (zie ook hieronder) worden vastgesteld over hoeveel uur het recht op loondoorbetaling bestaat.

Geen wettelijk verbod op nul-urencontracten in nieuwe wet

Anders dan veel mensen denken, worden nul-urencontracten in de WWZ niet verboden. Het volledig verbieden van nul-urencontracten is ook niet wat de regering beoogt met de nieuwe wet. In het Sociaal Akkoord (dat aan de WWZ ten grondslag ligt) worden CAO-partijen opgeroepen “het gebruik van nul-urencontracten te beperken tot uitzonderlijke situaties en concrete afspraken daarover te maken”. Om dat te bereiken, is in het Sociaal Akkoord voorgesteld de mogelijkheid om bij CAO het recht op loon uit te sluiten voor een langere periode dan zes maanden te beperken. Dat is uitgewerkt in de WWZ; een verlenging van de periode van zes maanden bij CAO kan uitsluitend nog voor specifiek in de CAO genoemde functies mits “de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben”.

Verder wordt in de WWZ geregeld dat op verzoek van de Stichting van de Arbeid bij ministeriële regeling een absoluut verbod kan gelden op het gebruik van het loonuitsluitingsbeding voor bepaalde bedrijfstakken of -onderdelen. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel schrijft de Minister dat de Stichting van de Arbeid bij gelegenheid van het Sociaal Akkoord al een dergelijk verzoek heeft gedaan ten aanzien van nul-urencontracten in de zorg en dat is afgesproken dat het kabinet dit verzoek zal inwilligen.[2]

Wat betekent de wetswijziging nu voor de praktijk?

In de meeste zorg-CAO’s wordt nu ook al geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid de loonuitsluitingsperiode te verlengen. Ook maken werkgevers in de zorg niet of nauwelijks gebruik van de mogelijkheid tot loonuitsluiting voor de eerste zes maanden. Daarom zullen de wetswijziging en de aangekondigde ministeriële regeling in dit opzicht nauwelijks consequenties hebben voor – het gebruik van – nul-urencontracten in de zorgsector.

Uiteenlopende afspraken onderhandelaarsakkoorden

Daarentegen zullen de afspraken in het Sociaal Akkoord wel veranderingen met zich meebrengen. De sociale partners hebben immers de opdracht er voor te zorgen dat het gebruik van nul-urencontracten in de zorg wordt beperkt tot uitzonderlijke situaties. Een opdracht die serieus wordt genomen, getuige de verschillende akkoorden die de afgelopen periode zijn gesloten. Ik zet die akkoorden hierna kort op een rij.

In het zogenoemde ActiZ-akkoord van 4 december 2013 hebben werkgevers zich verbonden om werknemers met een nul-urencontract in 2014 zo veel mogelijk een arbeidsovereenkomst aan te bieden met een concrete arbeidsduur. Vanaf 1 juli 2014 wordt het gebruik van nul-urencontracten beperkt tot “onvoorzienbare en onplanbare situaties”.

Het eerder genoemde onderhandelaarsakkoord tussen BTN en Abvakabo FNV gaat (veel) verder; daarin zijn een absoluut verbod op het afsluiten van nul-urencontracten per 1 juli 2014 neergelegd “zoals bedoeld in de Wet Werk en Zekerheid” en de verplichting om aan alle (!) werknemers een contract aan te bieden voor het (vaste) aantal uren dat zij de laatste drie maanden gemiddeld hebben gewerkt (zie voetnoot 1).

In het onderhandelaarsakkoord CAO Gehandicaptenzorg van 3 maart 2014 is afgesproken dat de looptijd van de CAO (van 1 maart 2014 tot 1 maart 2015) zal worden gebruikt om “van de huidige flexibele contractvormen over te gaan naar een invulling conform de dan geldende wetgeving”. Verder zullen op verzoek van de werknemer “nul-urencontracten voor onbepaalde tijd worden omgezet in een contract met vaste uren tenzij het bedrijfseconomisch belang dit in de weg staat”. Voor nul-urencontracten voor bepaalde tijd zijn geen afspraken gemaakt.

Uit deze akkoorden blijkt dat sommige vakverenigingen de nieuwe wet en de opdracht in het Sociaal Akkoord op verschillende manieren uitleggen/interpreteren.

Het ActiZ-akkoord komt wat mij betreft het dichtst in de buurt van wat de Stichting van de Arbeid beoogt. Het BTN-akkoord met een absoluut verbod op nul-urencontracten gaat naar mijn mening veel verder dan de bedoeling is.

Rechtsvermoeden arbeidsomvang

Los van aanvullende CAO-afspraken blijven de huidige wetgeving en jurisprudentie op het punt van de rechtspositie van de werknemer met een nul-urencontract bepalend. Hiervoor noemde ik al dat ook onder het huidige recht een werknemer met een nul-urencontract voor wie geen loonuitsluitingsplicht (meer) geldt – en dat is in de zorg de overgrote meerderheid – aanspraak kan maken op loondoorbetaling. In dat verband zijn met name van belang de regelgeving en jurisprudentie ten aanzien van het zogenoemde rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:610b BW). Op basis van dit rechtsvermoeden kan de werknemer op ieder gewenst moment aanspraak maken op een arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsomvang gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid die hij verrichtte in de drie voorafgaande maanden. Met andere woorden: met de huidige wetgeving heeft een nul-urencontractant al de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst te claimen met een vast aantal uren.[3]

In de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (VVT) zijn die wettelijke mogelijkheden extra verzekerd; de werkgever moet de werknemer jaarlijks de gelegenheid bieden aan te geven of hij een arbeidsovereenkomst wil met een vast gemiddeld aantal uren per week. In de praktijk blijkt echter dat nul-urencontractanten niet of nauwelijks gebruik maken van deze rechten. Een mogelijke reden is dat werknemers zich niet bewust zijn van hun bestaande rechten. Daarom is in het Sociaal Akkoord afgesproken dat er een gezamenlijke voorlichtingscampagne van de sociale partners komt om zowel werkgevers als werknemers te wijzen op de wettelijke (on)mogelijkheden met betrekking tot min-max- en nul-urencontracten, met name gericht op het rechtsvermoeden van de gemiddelde arbeidsduur.[4] Ik verwacht dan ook dat de meest ingrijpende wijzigingen voor nul-urencontractanten niet zozeer zullen worden veroorzaakt door de wetswijziging, als wel door het feit dat zij zich veel meer dan nu het geval is, bewust zullen worden van hun rechten.

De vraag is wat het effect van deze campagne zal zijn en of nul-urencontractanten nu massaal zullen kiezen voor een ‘vast’ contract. Ik verwijs in dit verband naar de Factsheet Panel Verpleging & Verzorging, augustus 2013 van E.E.M. Maurits, A.J.E. de Veer en A.L. Francke, “ruim de helft van de interne oproepkrachten in de verpleging en verzorging vindt de voordelen van een flexibel dienstverband groter dan de nadelen.”[5]

Gezien de krimpende arbeidsmarkt in de verschillende sectoren van de zorg door ingrijpende bezuinigingen en stelselherzieningen, is het aannemelijk dat nul-urencontractanten die (steeds) minder of helemaal niet meer worden opgeroepen, zullen proberen een contract te bemachtigen met een vast aantal uren.

Conclusie

De WWZ verbiedt niet het gebruik van nul-urencontracten in de zorg. Wel scherpen sommige brancheorganisaties de regels met betrekking tot het gebruik van deze contracten aan. Daarnaast verwacht ik een groeiend bewustzijn bij werknemers wat betreft hun rechten om – op basis van de huidige wetgeving – een contract met een vast aantal uren te claimen.

Vooruitlopend daarop doen werkgevers in de zorg er dan ook goed aan hun bestand van oproepkrachten in kaart te brengen en onder de loep te nemen, zodat inzichtelijk wordt welke rechten hun werknemers zouden kunnen claimen en in hoeverre zij dat ook willen claimen.[6]

Zwolle, april 2014

Annemarie Beijderwellen
Nysingh Advocaten-Notarissen